劳务分包合同认定的相关问题及法律风险防范

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在一个工程建设项目中，劳务分包合同是以建设工程施工合同或专业工程分包合同的存在为前提，即劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的法律关系。但实务中，多出现扩大劳务分包的情形，以规避违法分包、转包的效力性强制性规定，该做法将会影响该合同的效力。因此，劳务分包合同认定的相关问题属于建设工程纠纷中一大重点。笔者通过相关法律法规及规范性文件、审判实务中裁判观点的总结，对该问题进行分析。

梁淑娴  律师助理

广东金桥百信律师事务所

一、劳务分包合同的含义

2004年2月3日，原建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定，工程施工分包包括专业工程分包和劳务作业分包。而劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。简而明之，该类合同的标的是建设工程施工过程中的劳务作业，而不是部分工程或全部工程，则相对于专业分包合同而言，其专业技术性较低，技术含量不高，实践中多以“包清工”形式出现。但近年来，除了传统“包清工”形式以外，当事人之间还会约定由承包方负责一小部分辅料的采购、租赁 。

2015年住房城乡建设部发布了新的《建筑业企业资质标准》，该标准不仅取消了13个劳务资质标准的类别和等级划分，而且取消了施工劳务企业的承包业务范围限制，施工劳务企业可承担各类施工劳务作业。但是对施工劳务企业的资质标准作了适当的提高。

二、实务中如何认定劳务分包合同

笔者检索梳理了部分法院关于建设工程施工合同纠纷中关于劳务分包合同认定的观点，因篇幅有限，只节选三个最高人民法院作出的判决供大家阅读。

1.最高人民法院作出的（2013）民一终字第93号判决中，认为劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄国盛先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是江西通威公司将其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工，双方按照江西通威公司与泉三高速公路公司签订的中标单价下浮一定比例结算工程价款。江西通威公司与黄国盛、林心勇实际履行了上述合同。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征，一审判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确。

2. 最高人民法院作出的（2014）民提字第80号判决中，认为对比皇华公司（专业工程承包方）与水电八局（业主）签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。皇华公司以清江公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇华公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作，案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。原审判决对此认定正确，予以维持。

3. 最高人民法院作出的（2015）民申字第18号判决中，认为二建公司再审中主张其与周会涛带领的施工队是劳务分包关系，对此其并未提交双方的合同予以证明。劳务分包指向的对象是工程中的劳务作业部分，工程分包指向的对象是部分专业分项工程。双方履行情况表明双方的关系更符合工程专业分包，而非劳务分包。一审法院审理中，二建公司认可除1、2号楼给排水安装有出入外，其它焱坤公司主张的道路绿化、给排水，还有防盗门的供货安装工程都是由周会涛施工的。二审中，二建公司认可焱坤公司的施工范围是白云小区的道路工程和室外给排水工程。二建公司提交的项目结算单证明其认为周会涛的项目决算费用是8389935.85元（其中人工费2126071.1元），但是应扣除10%的管理费以及税金、保修金等。综上，根据双方的实际履行情况及二建公司拟结算金额，二建公司支付的款项并不是劳务报酬，而是分项工程款，本案定性为建设工程施工合同关系并无不当。

从上述案件可知，扩大劳务分包作业范围是实践当中的常态，对此笔者深有体会。因此，单纯依靠合同名称来认定劳务分包合同甚是不足，更主要是根据合同法律特征及双方履行情况来认定是否属于劳务分包合同，则我们应分别从合同承包的内容来判断是否属于劳务分包合同，即劳务作业而非工程施工；计取价款是劳务报酬而非工程款；承包的方式为包清工或劳务作业加上负责小部分辅助材料的采购、租赁，并非主要施工材料采购、租赁。若是不符上述情况，将会面临着名为劳务分包合同，实为专业分包合同，违反强制性禁止性规定，将导致该合同无效。

三、如何防范法律风险

根据中国建设工程法律论坛的意见及建工领域内相关资深律师的意见，再结合笔者办案中的经验，建议当事人保留如下证据，以利于维护其合法权益：

（一）当事人主张双方之间存在劳务分包合同关系，建议保留如下证据：

1. 当事人之间签订的劳务分包合同，或者当事人之间存在事实的劳务分包法律关系（如发包方向劳务分包方支付了劳务分包款项、劳务分包方在现场施工的图片及其工作联系单等）。

2. 合同的主体资格，发包方为总承包人或专业工程分包人，承包人是劳务分包企业。（但实践中多出现承包人为个人）

3. 合同的内容为建设工程中的劳务作业，对象是计件或计时的施工劳务。

4. 合同中承包人承包的方式是包工包料还是包清工及少量辅料，计取款项的是劳务报酬。

5.劳务作业人员的备案表及其现场的考勤表。

（二）当事人主张双方之间的合同属于名为劳务分包实为专业工程违法分包或转包的情形，建议保留如下证据：

1. 合同约定的承包内容为部分工程或全部工程的施工。

2. 合同计取的是工程价款，包括但不限于人工费、材料费、管理费、税费等。

3. 与工程有关的大型机械租赁和主要材料采购由承包方完成的证据材料。

4.合同中约定承包方于工程竣工验收后有保修等内容。

文章转自：痴酉

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